ONE DAY WHEN WE WERE YOUNG

[嗯，我也动动太久没有活动的大脑吧。。。]

《法理学》《法律与文学》试题 * 2008年6月（滕彪的政法大学法学开卷考试题）

1、    根据以下两个案例，以及你所知道的其他相关案例，分析司法与民意的关系。

案例一、 在1951年上海市一次对九名反革命分子的公审现场，到 会的有一万多人，有1739个单位、共约637800人在收听会议实况时进行了表决，一致要求枪毙公审的九名罪犯。……当每一个罪犯被押解至会场中央时， 与会代表莫不怒目切齿，喝令“跪下！”全场高呼“枪毙他！”……刘秀英控诉陈匪小毛强奸她本人及百余女工的罪行。刘秀英在控诉时，泣不成声。台下高喊： “枪毙陈小毛，为姐妹们复仇！”……公审完毕后，方行副署长当即宣布：接受各界人民的意见，将九名凶犯提请上海市军事管制委员会和上海市人民法院判处死 刑。当方副署长刚宣布毕，全场顿时响起一片掌声和欢呼声。

在当时的时代，司法是民意的表现。进步在于它维护和迎合了当时广大民众翻身作主和复仇的心理。当时司法也是政治的工具，是统治的工具。我不想以现代的观点来批评，所谓死刑废除说在当时的年代太超前也太奢侈。我觉得如果以一般国家能接受的刑事罪行来审判是合理和法的，但是以"反革命分子和反革命罪"来追溯过去的行为，表明当时没有罪刑法定原则，也没有法不溯及既往原则。

案例二、 1989年春夏之交，美国最高法院以五比四判定：在公众 示威中焚烧国旗属于受宪法第一条修正案“表达自由”保护的行动，导致美国48个州的惩罚焚烧国旗行为的法律失效。而当时的民意调查表明，四分之三的美国人 希望用法律来保护国旗。几年后的另一项盖洛普(Gallup)民调表明，五分之四的美国人不认为焚烧国旗属于宪法保护的“表达自由”范围。

 在美国，司法判决本身就是法律。我们可以说法律可以在一定时间内超越民意。但在美国，司法判决以五比四判定也有侥幸存在。如果某个法官的观点变化，如果当时是另一个法官在位，如果。。。。。

2、请根据以下材料分析：哈维尔和布罗茨基的分歧是什么？你如何评论他们之间的争论？

 政治建立在人性恶还是善的基础上？

1993年，在一篇演说的开头，剧作家、时任捷克总统的瓦茨拉夫·哈维尔回顾他以前作为政治犯从监狱里出来时的情况：“记得曾有一段时间，我的朋友 和故旧总会在街上避开我，虽然我自己从未那样想过，但他们在某种意义上把我看成他们的良心，如果停下来和我交谈，就会感到不得不为自己没有去反抗那个政权 而道歉，要么就要向我解释为什么他们没有那样去做，亦或是以宣称反抗无论如何也无济于事来为自己辩护。对警察可能跟踪我的恐惧是造成这种情况的另一个原 因，和我交谈会使他们的处境变得复杂。与其如此，不如就不走近我。这样既可以省去不愉快的对话，同时也避免了可能随之而来的迫害。简单地说，我成了这些朋 友的一种不方便（inconveniences），而对于不便最好避开为是。……”

哈维尔将这种“不便”看做是人们回避现实、最终屈从现实的根源：“它导致了姑息，甚至是勾结。其后果也许是自杀性的。”在这篇演讲中，“不便”这个 词贯穿始终，哈维尔呼吁不要把共产主义仅仅看作是一种“不便”，不要以“不便”为理由来对待我们愚蠢地认为与己无关的事情。要找出人类自我理解的新的形 式，即促进人们、国家、民族、文化之间互相理解的新形式，以及在这个基础之上产生新的政治形式。

约瑟夫·布罗茨基，1940年生于苏联，没有接受过大学教育，没有正式工作，他的日常生活主要是写诗和流浪，1964年被指控“社会寄生虫”受到审 判，被判5年强制劳动。1972年苏联当局把他塞进一架不知所向的飞机，于是他开始了漫长的流亡生涯。1987年获诺贝尔文学奖。针对哈维尔的观点，布罗 茨基写了一封公开信，也刊登在《纽约书评》上，这成为20世纪末最深刻的思想论战之一。

以下是布罗茨基文章的部分内容：

　　你真的敢肯定人们回避你是仅仅因为出于尴尬和担忧“潜在的迫 害”，而不是因为他们想及那个制度表面上的稳定而瞧不起你？你真的敢肯定他们之中至少没有一些人只把你当成一个被监视的、厄运将临的人，在这样一个人身上 浪费太多时间是愚蠢的？难道你没有想到你不但不是你所坚称的不方便，或者在不方便的同时，还是一个错误行为的方便样板，因而也是可观的道德安慰的来源，就 像病人之于健康的大多数？难道你没有想象过他们在黄昏时分对他们的妻子说：“我今天在街上看到哈维尔。这下够他受的了。” 　　

　　……在很大程度上，你提到的那些人回避你，恰恰是因为对他们来 说你是某个美德对抗邪恶的试管，而那些人不想干扰这种实验……我再重复一遍，他们是错的而你是对的这点无关紧要。他们在那时候看不起你，因为他们也是受到 同样的相对主义和自身利益指引的，而我想这有助于他们在目前新的统治下如鱼得水。……因此，我竭力要表明的是，你在引用不方便这个概念的时候可能是说错 了，因为自身利益永远是以损害他人来达成的，无论这是由个人或由国家来做成的。较好的概念应该是人心之粗俗……

（…因为一个与邪恶斗争或抵制它的人几乎会自动地把自己当成是善良 的，从而回避自我分析。所以，也许现在是把共产主义这个词从东欧的人类现实中擦掉的时候了。）人类的邪恶永远如此。地理名称或政治术语提供的不是一个望远 镜或一个窗子，而是我们自身的影子：即人类消极潜力的影子。我们在世界的这个部分于超过三分二世纪里发生的事情之广度，是不能以一个“共产主义”就可以勾 销的。大体上，口号得不偿失，而在千千万万人被杀和整个民族的生灵被颠覆的情况下，口号更是苍白无力。……

毋须让我来给你指出：你所称的“共产主义”是人性崩裂，而不是一个 政治问题。这是一个人类问题，是我们的种类的问题，因而也是一个挥之不去的本性的问题。无论是作为作家或者作为一个国家的总统，你都不应该使用术语来模糊 人类邪恶的现实——我应加上一句，术语是邪恶为了模糊它自身的现实而发明的。

　……我们特殊的“主义”不是在伏尔加河或伏尔塔瓦河两岸产生的， 而它在这些地方以一种罕见的活力迅速蔓延这一事实并不意味着我们的土地特别肥沃，因为它以同等的强度在不同的纬度和极端迥异的文化区域蔓延。这与其说是表 明一种强加，不如说是表明我们的“主义”的更为有机的，且不说普遍的，本源。　　

“我们必须发现与我们的邻居以至与宇宙及其形而上秩序的新关系，” 你在演讲临结尾时说，“这种形而上的秩序是道德秩序的来源。”总统先生，形而上秩序如果真的存在的话也会是颇为黑暗的，而它的结构习语就是它各个部分的彼 此冷漠。因此，“人是危险的”这个概念是最接近那个秩序对人类道德造成的影响的。无论怎么说，把社会建筑在人是邪恶的这个承诺上要比建筑在人是善良的这个 承诺上来得慎重。……

 “新理解”，“全球责任”，都还是建筑在人是善良的这个承诺上，建筑在人把他自己看成要么是堕落者要么是可能的天使的概念上。这类措词也许适合于那些无辜者，或那些管理民主工业国家的蛊惑人心的政客，但不适合你这个需要知道人类心灵真正状况的人。 ……

3、美国法学家富勒认为，“法律是使人类的行为服从规则治理的事业。” 亚里士多德提出以良法之治为核心的法治概念。有学者认为，法治概念应当包括法律至上、法律的普遍遵守、对权力的限制以及民主参与的过程。请概述当下中国法治化（或者规则化）的程度，并分析其前景。

4、试论表达自由与政治合法性之关系。

5、苏力在《制度变迁中的行动者》一文中分析中国婚姻制度时写到：“制度是生存的产物，而不是道德的产物”。你对此如何理解和评价？

6、《罗生门》、《十二怒汉》两部影片如何展示了人类的生存境况？（15分）

7、试以奥威尔的小说《一九八四》、波兰电影《审问》为例，说明极权主义的特点。

8、你如何理解易卜生的戏剧《人民公敌》中的男主角斯多克忙医生所说的“最孤立的人是最有力量的人” ？

批评总是容易，常常带有耐心和爱心说话需要实践。。。

父母對子女的講話態度

卓越的父母說：你不那樣做我會很高興。